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17 de Agosto de 2018

[Modelo] Sentença - Plano de Saúde - Autogestão - Contrato Antigo - Negativa de Procedimento

A parte autora teve o custeio de Denervação Facetária negado pelo Plano em razão de o procedimento não constar da Tabela Geral de Auxílios

Luiz Mário Moutinho, Juiz de Direito
Publicado por Luiz Mário Moutinho
há 10 meses

SENTENÇA

Vistos, etc...

MARIA*, devidamente qualificada e representada, ingressou com AÇÃO DE RITO ORDINÁRIO com pedido de obrigação de fazer e indenizatório por danos morais contra OPERADORA DE PLANO DE SAÚDE, também qualificada, aduzindo, em resumo, que a operadora do seu plano de saúde negou a cobertura do procedimento denominado Denervação Facetária em Três Segmentos (Cbhpm 3x 3.14.03.03-4) Com Rádio Frequência, acarretando-lhe danos de natureza moral, motivo pelo qual pede, ao final, que a ré seja obrigada a cobrir a despesa com o aludido procedimento e seja condenada a pagar indenização para satisfação da lesão imaterial mencionada.

Deferi a liminar para mandar que a operadora autorizasse o procedimento.

Na peça de bloqueio, em forma de contestação, a parte ré sustenta que a Lei de plano de saúde não se aplica à espécie porque o contrato é anterior à Lei 9.656/98 e, portanto, o procedimento pedido não tem cobertura, porque não está previsto na Tabela Geral de Auxílios, salientando que o inadimplemento contratual não importa em danos morais.

A parte autora se manifestou em réplica.

É o que havia de importante relatar. Decido.

Antes de adentrar na solução meritória, convém anotar quais os diplomas legais incidirão na solução do litígio, sendo certo que a irretroatividade da Lei perseguida pela operadora ré não goza de caráter absoluto, conforme já decidiu a Suprema Corte, que admite a teoria da retroatividade mínima, ou seja, a Lei nova pode incidir em negócios jurídicos firmados antes de sua vigência, desde que se refira a negócio de trato sucessivo ou de prestação diferida e o fato negocial ocorra sob a vigência do novel de natureza cogente, teoria doutrinária que foi positivada na regra do art. 2.035 do Código Civil de 2002, segundo o qual a validade dos negócios e atos constituídos antes da entrada em vigor daquele Código obedece ao Código Civil de 1916, mas os seus efeitos se subordinam aos preceitos da Lei 10.406/02, exceto se houver previsão entre as partes de determinada forma de execução, sendo certo que nenhuma convenção prevalecerá se contrariar norma de ordem pública, como as estabelecidas pelo novel para assegurar a função social da propriedade e dos contratos.

Dentro dessas balizas, interpretarei o negócio jurídico firmado entre os litigantes à luz dos principiológicos textos previstos na Lei 10.406/02, sendo certo que a natureza de autogestão da ré não permite a incidência do Código de Defesa do Consumidor, na medida em que a operadora não atua no mercado de consumo e, como tal, não se enquadra no conceito de fornecedor.

O cerne do litígio reside em saber se o contrato estabelecido entre as partes autoriza a operadora demandada a não cobrir as despesas com o procedimento indicado na peça vestibular, qual seja, Denervação Facetária em Três Segmentos (Cbhpm 3x 3.14.03.03-4) Com Radio Frequência e, ainda, na hipótese de injusta recusa, se houve dano de natureza moral passível de satisfação pela via indenizatória.

A Constituição Federal estabelece no seu art. , XXIII, CF, que o direito à propriedade atenderá à sua função social, objetivo que também se transfere para as relações negociais porque como cediço os contratos são instrumentos indispensáveis à transmissão da propriedade e, neste sentido, preceituou o art. 421, CC/02, princípio de cunho cogente e aplicável aos negócios jurídicos firmados antes de sua vigência.

Ainda dentro da perspectiva social dos negócios jurídicos, o CC/02 contém norma principiológica de natureza cogente, que regula a conduta dos contratantes, obrigando que estes adotem um comportamento ético, inspirado nos princípios de probidade e boa-fé, art. 422.

Assim, o art. 423 diz que o contrato de adesão que contiver cláusula ambígua ou contraditória impõe que o intérprete adote a exegese mais favorável ao aderente.

Já o art. 113, também do CC/02, estabelece que as cláusulas negociais sejam interpretadas conforme a boa-fé e o exegeta, nos termos do art. 112, deve buscar, nas declarações de vontade, a intenção nelas consubstanciada e não o sentido literal da linguagem.

No caso dos autos, a cláusula 1ª aponta o objeto do negócio firmado entre os litigantes e dela se deve extrair a confiança, boa-fé objetiva, despertada no contratante aderente.

Eis o texto contratual:

Cláusula 1ª - O objeto deste contrato é a cobertura pelo PLANO das despesas feitas pelo PARTICIPANTE, no território nacional, com serviços de assistência médico-hospitalar, de natureza clínica, cirúrgica e obstétrica; com exames complementares; com serviços auxiliares de diagnose e de terapia e com tratamentos especializados.

Do texto suso, conclui-se que a expectativa maior do aderente reside na assistência mais ampla à sua saúde, sendo certo que a operadora que produziu o negócio também tem a legítima expectativa de restringir a abrangência para lhe permitir o equilíbrio econômico e financeiro e, consequentemente, a sua sobrevivência, para dar continuidade à atenção à saúde da massa de vidas coberta pelo seu serviço.

Ao examinar as cláusulas de restrição de cobertura, a interpretação deve também ser restritiva, o que nos conduz a afirmar que não está coberto apenas o que estiver expressamente excluído, no caso, tais exclusões estão previstas na Cláusula 17ª. Eis o seu texto:

Os seguintes serviços e despesas não serão cobertos pelo PLANO: acidente do trabalho e doenças ocupacionais; adoçantes de qualquer natureza; aparelhos estéticos e de substituição ou complementação de função; aplicações de injeções; vacinas; cirurgias refrativas; “check-up”; avaliações clínicas e laboratoriais, sem finalidade de diagnóstico ou tratamento; cirurgia plástica com finalidade estética ou social, mesmo que justificada por razão médica; compra ou aluguel de equipamentos, aparelhos e objetos; despesas extras em internações; despesas de acompanhantes; despesas resultantes de atos ilícitos; tratamentos clínicos ou cirúrgicos que contrariem a ética médica ou não sejam reconhecidos pela comunidade científica; tratamentos experimentais de qualquer espécie; cirurgias com finalidade de mudança de sexo; doenças ou lesões provocadas pela prática de esporte de risco; enfermagem particular no hospital ou no domicílio; estada em estações de águas minerais, hotel, pensão, SPA e similares; despesas com funeral; imobilizadores ortopédicos usados em substituição ao gesso; intervenções cirúrgicas que visem à esterilidade; tratamentos de infertilidade e procedimentos relacionados com métodos anticoncepcionais e suas conseqüências; lentes para qualquer deficiência visual; materiais e medicamentos para uso domiciliar; objetos de uso pessoal e produtos de higiene; reflexologia; psicodiagnóstico e psicoterapia; suplementos alimentares; tratamentos para embelezamento; tratamentos no exterior; tratamentos da obesidade; tratamentos odontológicos de qualquer natureza; reeducação postural global; procedimentos não constantes na Tabela Geral de Auxílios do PLANO.

Vê-se, portanto, que o tratamento pedido pelo médico assistente da parte autora não está expressamente excluído pela cláusula contratual mencionada, entretanto, a citada cláusula prevê a exclusão de procedimentos não constantes da Tabela Geral de Auxílios do Plano.

Ora, a alusão à exclusão do que não estiver previsto na Tabela Geral de Auxílio do Plano torna desnecessário o rol antecedente de exclusão, ou seja, bastaria que a citada regra contratual Cláusula 17ª dissesse que só está coberto o que estiver na Tabela geral, por via de consequência, excluído todo o universo a ela estranho.

A exclusão de tudo o que não estiver na Tabela geral naturalmente impõe o questionamento do que é que está na Tabela e, portanto, é indispensável que o aludido rol (Tabela Geral) constasse do instrumento contratual, no mínimo, como um anexo, para que o usuário, no momento da contratação, pudesse saber os limites de seus direitos e suas obrigações, conduta ética, que carrega na sua essência os princípios da informação, da lealdade, da transparência e da boa-fé, estes previstos nos artigos 421 e 422, do CC/02.

É bem verdade que os citados artigos só foram explicitados em 2002, em data posterior à celebração do contrato, contudo, por se tratar de princípios, estão eles presentes “em espírito” no ordenamento jurídico, no âmago de diversas regras, que não podem ser interpretadas desprovidas de valor ético, neste sentido:

CIVIL. 'SEGURO DE ASSISTÊNCIA MÉDICO-HOSPITALAR – PLANO DE ASSISTÊNCIA INTEGRAL (COBERTURA TOTAL)', ASSIM NOMINADO NO CONTRATO. As expressões 'assistência integral' e 'cobertura total' são expressões que têm significado unívoco na compreensão comum, e não podem ser referidas num contrato de seguro, esvaziadas do seu conteúdo próprio, sem que isso afronte o princípio da boa-fé nos negócios. Recurso especial não conhecido. (REsp 264.562/SE, Rel. Ministro ARI PARGENDLER, TERCEIRA TURMA, julgado em 12/06/2001, DJ 13/08/2001, p. 150)

A dinâmica contratual estabelecida entre os litigantes se afastou, e muito, dos deveres de lealdade e probidade, na medida em que a autora, quando da fase pré-contratual, ou mesmo na formação do contrato, não tinha a clara convicção da cobertura assumida pela operadora ré e tampouco os reajustes a serem aplicados, como se infere da redação emprestada à cláusula 20ª, que ora transcrevo:

Quando da renovação deste contrato, o valor das mensalidades será reajustado com base na variação do índice FIPE SAÚDE do período, ou, na falta deste, na de outro índice que o substitua, levando-se em conta, também, eventual variação nos custos do PLANO, quanto aos aspectos atuariais e/ou administrativos, para que se restabeleça o equilíbrio econômico-financeiro anterior.

Fica evidente que o instrumento contratual permite que a operadora tenha o total domínio sobre as coberturas durante a trajetória contratual caracterizada pela longevidade inerente a este tipo de negócio jurídico e, ainda, tem o total controle sobre os valores da contraprestação, sem que o usuário possa saber o que será coberto e, ainda, como se calcula os reajustes a serem empreendidos, na medida em que a Cláusula 20ª alude, genericamente, a eventual variação nos custos do plano, quanto aos aspectos atuariais e/ou administrativos.

Ainda que se admita que o índice FIPE SAÚDE é um parâmetro objetivo de reajuste sem o controle da operadora, o desequilíbrio e o distanciamento de princípios de probidade, lealdade, boa-fé, continua a existir quando exclui da cobertura, de modo geral, tudo aquilo que não estiver na Tabela geral, que não foi entregue por ocasião da contratação, sendo o usuário surpreendido com a recusa no curso da relação negocial.

A ninguém é dado se beneficiar da sua própria torpeza e, assim, quisesse a operadora limitar o espectro de cobertura, deveria ter utilizado um texto claro, adequado e, para tanto, deveria dizer que só estava coberto aquilo que estivesse constante do rol previamente entregue ao usuário por ocasião das tratativas precedentes à formação do negócio e, ainda, deveria constar do instrumento negocial, os mecanismos de incorporação de novas coberturas, na medida em que os preços cobrados não ficaram congelados no tempo.

Tem-se, ainda, segundo a experiência comum, que os preços das tecnologias superadas declinam e o congelamento da cobertura por uma tabela geral estanque com a correção anual do valor cobrado pela operadora importa em permanente ampliação do lucro, sem o lastro da contraprestação correspondente ao serviço prestado. Em resumo, paga-se mais para se ter menos, a cada momento.

Nestes termos, os efeitos pretendidos pela operadora em relação à cláusula 17ª já transcrita, na parte a que se refere à exclusão dos procedimentos não previsto na Tabela Geral de Auxílio, para recusar a cobertura do procedimento indicado na peça vestibular não encontram abrigo no Código Civil de 2002, não obstante a sua validade ao tempo da formação do negócio havida quando vigente o Código Civil de Beviláqua, incidindo na espécie o art. 2.035 das Disposições Finais e Transitórias da Lei 10.406/2002, sendo certo que esta é a interpretação que atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum, nos termos do art. 5º da LINDB.

Por outro prisma, a cobertura do procedimento pedido pelo médico assistente encontra albergue no objeto do contrato nos termos da sua Cláusula 1ª e não se enquadra em nenhuma das exclusões previstas na parte válida e eficaz da norma contratual de exclusão, impondo-se, portanto, a procedência da pretensão autoral no que se refere à obrigação de fazer, ratificando os efeitos da antecipação de tutela, ainda que por fundamento diverso do ali exposto.

Oportuno anotar alguns enunciados do Centro de Estudo Judiciários do Conselho da Justiça Federal, dada a pertinência e adequação ao fato e à interpretação aqui emprestada, respectivamente.

O enunciado 23 estabelece que “a função social do contrato, prevista no art. 421 do novo Código Civil, não elimina o princípio da autonomia contratual, mas atenua ou reduz o alcance desse princípio, quando presentes interesses metaindividuais ou interesse individual relativo à dignidade da pessoa humana”.

Por seu turno, o enunciado 26 daquele centro de estudo avançado (CEJ) diz que “a cláusula geral contida no art. 422, do novo Código Civil, impõe ao juiz interpretar e, quando necessário, suprir e corrigir o contrato segundo a boa-fé objetiva, entendida como a exigência de comportamento leal aos contratantes”.

Finalmente, o CEJ, no enunciado 363, ressaltou que “os princípios de probidade e da confiança são de ordem pública, estando a parte lesada somente obrigada a demonstrar a exigência da violação”.

Portanto, atendendo às funções do princípio da boa-fé objetiva, dentre elas, a de impor limite ao exercício de direitos subjetivos, regra de interpretação e de limite ao exercício de direitos subjetivos, princípio de ordem pública, tenho, como dito, por ineficaz a cláusula contratual 17ª.

Passo ao exame da pretensão indenizatória para satisfação de danos morais.

A jurisprudência pátria é uníssona no sentido de que a recusa de cobertura de procedimento por parte de operadora de plano de saúde importa em dano moral e o caminho mais fácil e convidativo seria de utilizar a jurisprudência como fonte primária do direito, desprezando as peculiaridades de cada caso, na busca de se fazer a Justiça em concreto e aqui não é diferente.

A violação aos princípios de lealdade, probidade, transparência, por parte da operadora, revela a ilicitude do seu agir, que deu causa ao presumido dano moral, segundo as regras de experiência comum, na medida em que agravou o já combalido estado de espírito da usuária enferma, que convivia diuturnamente com dores e cujo tratamento, negado ilicitamente, prolongou sem justa causa seu sofrimento, impondo-se a fixação de um montante proporcional e adequado para trazer uma satisfação à vítima e, ainda, punir o ofensor.

Tenho fixado indenizações em patamares superiores ao que agora fixo, pois a ilicitude por mim reconhecida no agir da operadora exigiu do Juízo um esforço hermenêutico típico da incidência imediata de princípios e cláusulas gerais de direito na solução do litígio, comportamento que abstratamente é de se exigir da operadora, porém, difere daquele comportamento explicitamente contrário ao direito, condutas reprovadas por texto normativo fechado, de modo que o viés punitivo aqui fica mitigado e repercute no montante indenizatório que agora fixo em R$ 5.000,00, diverso daqueles que tenho arbitrado entre R$ 10.000,00 e R$ 20.000,00, a depender do caso concreto.

Neste diapasão, o montante trará uma alegria mitigadora da tristeza experimentada sem importar em enriquecimento da vítima e muito menos levar à ruína a operadora que, diga-se de passagem, é uma autogestão, não atuante no mercado aberto de consumo, o que demonstra, a meu sentir, a necessidade, adequação e proporcionalidade stricto sensu, subprincípios do princípio da razoabilidade ou da proporcionalidade em sentido amplo.

Pelo exposto, com base nos artigos mencionados, aos quais acresço os artigos 85 e 487, I, CPC, JULGO PROCEDENTE a pretensão autoral, extinguindo o processo com o exame do mérito, para declarar ilícita a recusa de cobertura, ratificando os termos da tutela antecipada, e, ainda, condenar a ré no pagamento da indenização para satisfação de danos morais, no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), que deverá ser atualizado da data de hoje até o efetivo pagamento, e acrescido de juros de mora de 1% ao mês, pelo mesmo período. Condeno a ré, ainda, no pagamento de honorários em 20% (vinte por cento) sobre o valor total da condenação, além das custas processuais.

P. R. I.

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