jusbrasil.com.br
7 de Abril de 2020

Sentença de Reajuste de Preço de Plano de Saúde

O autor questiona a aplicação de percentual na mudança da faixa etária quando atingidos os 59 anos

Luiz Mário Moutinho, Juiz de Direito
Publicado por Luiz Mário Moutinho
ano passado
Sentença de Reajuste de Preço de Plano de Saúde.docx
Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

SENTENÇA

Vistos, etc...

JOSÉ*, devidamente qualificado e representado, ingressou com AÇÃO DE RITO COMUM contra OPERADORA DE PLANO DE SAÚDE*, também qualificada, dizendo, em resumo que celebrou contrato de assistência suplementar à saúde com a demandada no dia 16/11/2004 e que sofrera reajuste anual autorizado pela ANS e, ainda, o reajuste de 76,43% em razão da idade, quando atingira 59 anos de idade, isto no mês de novembro de 2006.

Fundamenta o seu pedido revisional no art. 15, § 3º, do Estatuto do Idoso, atribuindo a este o caráter proibitivo do reajuste em razão da idade para as pessoas com mais de 60 anos e a declaração de nulidade da cláusula que estabeleceu o reajuste etário aos 59 anos de idade, no percentual referido, por caracterizar burla àquela suposta limitação legal.

A operadora contestou tempestivamente a pretensão autoral, sustentando, em resumo, a observância dos parâmetros legais e regulamentares para o reajuste por faixa etária quando da implementação dos 59 anos de idade por parte do beneficiário autor.

Após a réplica, as partes disseram não pretender produzir mais provas.

É o que havia de importante para relatar. Decido.

O feito comporta julgamento no estado em que se encontra.

1. Definição do Ordenamento Jurídico Incidente

Antes de adentrar no mérito, cumpre registrar que o contrato firmado entre os litigantes data de 16/11/2004, na modalidade individual/familiar, e, como tal, submetido prioritariamente às regras da Lei 9.656/98 e aos instrumentos normativos expedidos pela Agência Nacional de Saúde, aplicando-se o Código de Defesa do Consumidor de forma subsidiária, tudo nos exatos termos do art. da Lei 8.078/90, combinado com o art. 35-G da citada Lei de Plano de Saúde, sistema normativo infraconstitucional que deve ser interpretado a partir do texto constitucional.

Ainda a título preambular de definição dos textos normativos incidentes na solução do litígio, convém anotar que a Lei 9.656/98 atribuiu poder regulamentar à Agência Nacional de Saúde para editar norma de natureza infralegal para regulamentar a variação no preço cobrado pelas operadoras de plano de saúde, conforme o inciso II, do art. 10, da Lei nº 9.961, de 28 de janeiro de 2000[1], e considerando o disposto no art. 15, da Lei nº 9.656, de 3 de junho de 1998[2] e no § 3º, do art. 15, da Lei nº 10.741[3].

2. Da pretensão autoral

A parte autora pretende revisão do percentual estabelecido para a última faixa etária do seu contrato (59 anos), no sentido de impedir a sua aplicação, por entender não ser possível tal variação em razão do quanto disposto no Estatuto do Idoso, pedindo na forma que segue transcrita:

“A integral procedência da presente ação, confirmando-se a tutela antecipada concedida, para vedar os reajustes praticados por advento dos 59 (cinqüenta e nove) anos de idade, declarando-se a incidência do Estatuto do Idoso, declarando-se a nulidade das cláusulas do contrato estipulado entre as partes, as quais versam sobre reajuste absurdos em razão da idade;” (id. 7733019, pág. 13)

Além da revisão mencionada, pediu a repetição do indébito e indenização por danos morais.

3. Da dicção do direito

Inicio a solução do litígio com a dicção das normas jurídicas contidas nos textos normativos mencionados (item I), a partir do diploma hierarquicamente superior até o instrumento normativo regulamentar de natureza infralegal, observada a sua evolução cronológica e a jurisprudência editada pelo Superior Tribunal de Justiça que, atualmente, se assemelha a uma fonte primária do direito, dentre outros aspectos, em decorrência da sua força vinculante, para, ao final, dizer o direito do caso concreto.

3.1. Das balizas constitucionais

No plano dos fundamentos da República, o respeito à dignidade da pessoa humana e do valor social da livre iniciativa indicam, com maior evidência, o norte a ser seguido, posto que a saúde do beneficiário do plano representa o primeiro valor e o estímulo ao empreendedorismo por parte da operadora encontra fincas no segundo (artigo 1º, III e IV, CF)[4].

Ainda no plano constitucional, a Constituição manda, no art. 5º, XXXII, que o Estado promova, na forma da lei, a defesa do consumidor, no caso, o beneficiário do plano de saúde; texto normativo que se encontra no ambiente dos direitos individuais e reconhece materialmente o desequilíbrio entre os sujeitos da relação de consumo, motivo da determinação protetiva, com vista a garantir a liberdade do vulnerável.

A propriedade da operadora também goza de proteção constitucional pétrea, entretanto, o constituinte gravou-a com a hipoteca da função social, atribuindo ao individual direito reflexos jurídicos para além da esfera do interesse egoístico do titular, art. , XXIII, CF[5].

A ordem econômica, ambiente social onde as relações de natureza econômica são travadas, inclusive e especialmente aquela estabelecida entre fornecedores e consumidores, não passou despercebida pelo constituinte e, assim, o bem de todos e a liberdade de iniciativa são balizas orientadoras fundamentais, além dos princípios da função social da propriedade e a defesa do consumidor (art. 170, III e V, CF[6]).

No caso da saúde suplementar, prestada pela iniciativa privada, é importante anotar que o Estado regulador faz o planejamento de tal política pública através do Conselho Nacional de Saúde e da Agência Nacional de Saúde Suplementar, planejamento este que serve como indicativo para a iniciativa privada, nos termos do art. 174 da CF/88[7], e, como tal, gerador de legítimas expectativas por parte daqueles que atuam no setor, confiança a ser respeitada por todos os Poderes da República em atenção aos princípios da boa-fé (objetivamente considerada) e da segurança jurídica.

Convém ainda anotar que a saúde prestada pelas operadoras não se confunde, em essência, com a saúde prestada pelo Estado, nos termos dos artigos 196 e 199[8] do texto constitucional, e, portanto, a centelha exegética a ser utilizada no litígio entre Administração e administrado tem colorido diverso daquela utilizada entre operadoras e beneficiários de plano de saúde, ainda que se considere o direito à saúde como um direito social.

No ambiente público de assistência à saúde, por exemplo, o campo volitivo dos destinatários dos comandos emanados pelo Estado é praticamente nulo diante da prevalência dos interesses da comunidade, em detrimento dos interesses egoísticos; no ambiente privado, referente à assistência do mesmo bem jurídico, o espaço volitivo dos contratantes é controlado pelo Estado, entretanto, existe campo para o exercício da autonimia da vontade;

Finalmente, o equilíbrio é a tônica a ser empreendida na solução dos litígios entre usuário e operadora de plano de saúde, o que significa dizer que os interesses dos dois sujeitos sofrem limitações legítimas para que os valores e princípios antes referidos se materializem.

3.2. Do Poder Regulamentar

Ao Estado legislador coube o papel de desenhar as margens legais gerais da Política Pública de Assistência Suplementar à Saúde, o fazendo desde a edição de uma lei específica, Lei 9.656/98, até a criação de uma autarquia especial regulatória do setor, Agência Nacional de Saúde Suplementar - ANS, o que foi feito com a edição da Lei 9.961/00, a quem compete detalhar os direitos subjetivos e as correspondentes obrigações das pessoas envolvidas.

Na edição dos diplomas ordinários mencionados, coube ao legislador guiar-se pelos textos normativos delineadores de toda e qualquer política pública referente a uma relação de consumo, como é a hipótese do negócio firmado entre beneficiários e operadoras de planos de saúde.

Tal texto normativo guia se encontra estampado no art. da Lei 8.078/90, destacando-se os objetivos nele previstos e que têm o papel de orientar o exegeta de toda e qualquer lei protetiva do consumidor, dentre os quais destacam-se pela pertinência com o conflito posto, a respeito a dignidade da pessoa do consumidor, a proteção dos seus interesses econômicos, a melhoria da sua qualidade de vida.

O reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor (art. , I, CDC)é o princípio basilar guia que está na essência do dever estatal da proteção daquele sujeito, contudo, a atividade protetiva do Estado, através dos seus Poderes, não tem autorização para desdenhar da necessidade de se desenvolver a economia e a tecnologia, posto que, se assim não fosse, estar-se-ia, em última análise, a desproteger o consumidor na perspectiva coletiva (Art. 4º, III, CDC)[9].

Por fim, ainda no plano das balizas legais de todas as relações de consumo, convém estabelecer que o respeito à boa-fé (Art. , III, CDC) ou, em termos outros, o respeito às legítimas expectativas dos consumidores e fornecedores, no caso, usuários e operadoras, e o equilíbrio (Art. , III, CDC) ou a ponderação dos interesses dos sujeitos, constituem princípios limitadores dos Poderes da República no desenvolvimento das suas atividades constitucionais no ambiente da política pública das relações de consumo.

Dentro desta quadra, o legislador atribuiu ao agente regulador o dever de verificar a adequada correlação entre os serviços que são ofertados pelas operadoras aos beneficiários e a correspondente contraprestação a ser paga pela coletividade deles (art. 8º, V e VI, da Lei 9.656/98)[10], de modo a viabilizar os direitos e as obrigações correspondentes que foram estabelecidos pela Lei 9.656/98.

A compatibilização dos interesses econômicos dos beneficiários e das operadoras, a sustentabilidade do setor da saúde suplementar, a ampliação de cobertura e consequente desenvolvimento econômico e tecnológico são alcançados através do estabelecimento de critérios de fixação e reajuste de preço.

No caso, os critérios técnicos previstos em lei e nos regulamentos administrativos se referem à variação anual do preço, a variação do preço em razão da idade e a variação técnica, o primeiro para recomposição do poder de compra das contraprestações, o segundo para garantir a cobertura do aumento de risco inerente ao envelhecimento da massa de vidas segurada e o terceiro para hipótese de desequilíbrio econômico decorrente de fato imprevisível e inevitável.

Evidencia-se, pois, que os reajustes do preço pago pelo beneficiário não se verificam sem um lastro causal reconhecido pelo ordenamento jurídico, não importando em enriquecimento indevido por parte do prestador do serviço a aplicação de tais critérios dentro das balizas legais e normativas, fixadas a partir de critérios técnicos estranhos ao direito.

Por outro prisma, enriquecimento sem justa causa haverá se, o preço estabelecido se revelar insuficiente ou excessivo à efetiva garantia dos direitos dos beneficiários à assistência da sua saúde e das operadoras de planos de saúde, com risco para a sustentabilidade financeira e econômica do prestador de serviço, e correspondente frustração das legítimas expectativas da coletividade de beneficiários, dada a possibilidade de quebra do sistema.

3.3. Da Judicialização das Políticas Públicas

Capítulo à parte se refere ao papel do Judiciário no momento da intervenção em toda e qualquer política pública, posto que, não obstante constituir parte fracionada do uno poder da República, sua missão precípua não é governar, mas evitar e corrigir desgovernos, sempre com base no ordenamento jurídico, materializando, assim, o princípio do Estado Democrático de Direito, art. 1º, caput, CF[11].

É certo que não é dado ao Estado-juiz declinar da jurisdição a pretexto da inexistência de lei, possibilitando ameaça a direitos ou mesmo lesão a eles, contudo não é dado àquele poder preencher lacuna normativa quando não existente, ainda que se louvando da retórica dos princípios.

3.4. Do diálogo de fontes

Nas relações entre as pessoas, havidas numa sociedade politicamente organizada, dinâmica e complexa do século XXI, a construção e operação do ordenamento jurídico se distancia da técnica utilizada no século XIX e XX.

Textos normativos de mesma hierarquia se comunicam, incidindo simultaneamente sobre o mesmo fato, observadas a utilidade, as características e as especificidades de cada um deles, criando um tecido normativo uno a ser cosido pelo intérprete para vestir um fato social juridicamente relevante. É a ideia que se extrai dos artigos , CDC[12], 35-G, da Lei 9.656/98[13], e artigos e , § 2º, do Estatuto do Idoso[14], aqui trazidos exemplificativamente e em razão da pertinência com o litígio posto em julgamento.

3.5. Dos parâmetros legais e regulamentares revisionais aplicáveis à espécie

O Código de Defesa do Consumidor não regula especifica e objetivamente nenhum aspecto da relação negocial entre operadora e usuário de plano de saúde e seus textos normativos principiológicos e gerais constituem verdadeira licença legislativa para que o Estado-juiz crie o direito a partir dos fatos do caso concreto, permissão que cede espaço quando o legislador edita uma regra fechada.

Ditas regras, de maior densidade normativa do que aquelas do CDC, contemplam na sua essência, norma cujo mapa genético é uma amálgama composta por todos os princípios referentes aos interesses envolvidos e que é também construída e vem ao mundo a partir da racional e fundamentada interpretação havida pelo operador do direito, mais especificamente pelo magistrado.

O legislador, a priori, faz a ponderação dos princípios relacionados com os interesses envolvidos no exato instante em que edita os textos normativos cuja linguagem contempla, na sua essência, algum conteúdo semântico e que deve ser posteriormente priorizado pelo intérprete quando da interpretação dos mencionados textos, a partir do exame do caso concreto a que ele se refere, operação que também influencia na construção da norma contida naqueles dispositivos.

Oportuna a lição de Humberto Ávila[15], que anuncia a distinção entre texto normativo e norma, e, a um só tempo, pontua a adequada operação de construção e reconstrução da norma no exercício da atividade de interpretar, texto fundamental para que os destinatários do presente julgado compreendam o método decisório adotado:

Normas não são textos nem o conjunto deles, mas os sentidos construídos a partir da interpretação sistemática de textos normativos. Daí se afirmar que os dispositivos se constituem no objeto da interpretação; e as normas, no seu resultado.

O importante é que não existe correspondência entre norma e dispositivo, no sentido de que sempre que houver um dispositivo haverá uma norma, ou sempre que houver uma norma deverá haver um dispositivo que lhe sirva de suporte.

[…]

Essas considerações que apontam para a desvinculação entre o texto e seus sentidos também conduzem à conclusão de que a função da Ciência do Direito não pode ser considerada como mera descrição do significado, quer na perspectiva da comunicação de uma informação ou conhecimento a respeito de um texto, quer naquela da intenção do seu autor.

De um lado, a compreensão do significado como o conteúdo conceptual de um texto pressupõe a existência de um significado intrínseco que independa do uso ou da interpretação. Isso, porém, não ocorre, pois o significado não é algo incorporado ao conteúdo das palavras, mas algo que depende precisamente de seu uso e interpretação, como comprovam as modificações de sentidos dos termos no tempo e no espaço e as controvérsias doutrinárias a respeito de qual o sentido mais adequado que se deve atribuir a um texto legal. Por outro lado, a concepção que aproxima o significado da intenção do legislador pressupõe a existência de um autor determinado e de uma vontade unívoca fundadora do texto. Isso, no entanto, também não sucede, pois o processo legislativo qualifica-se justamente como um processo complexo que não se submete a um autor individual, nem a uma vontade específica. Sendo assim, a interpretação não se caracteriza como um ato de descrição de um significado previamente dado, mas como um ato de decisão que constitui a significação e os sentidos de um texto. A questão nuclear disso tudo está no fato de que o intérprete não atribui o significado correto aos termos legais. Ele tão só constrói exemplos de uso da linguagem ou versões de significado — sentidos — já que a linguagem nunca é algo pré-dado, mas algo que se concretiza no uso ou, melhor, como uso.

Essas considerações levam ao entendimento de que a atividade do intérprete — quer julgador, quer cientista — não consiste em meramente descrever o significado previamente existente dos dispositivos. Sua atividade consiste em constituir esses significados. [...]

Todavia, a constatação de que os sentidos são construídos pelo intérprete no processo de interpretação não deve levar à conclusão de que não há significado algum antes do término desse processo de interpretação. Afirmar que o significado depende do uso não é o mesmo que sustentar que ele só surja com o uso específico e individual. Isso porque há traços de significado mínimos incorporados ao uso ordinário ou técnico da linguagem. Wittgenstein refere-se aos jogos de linguagem: há sentidos que preexistem ao processo particular de interpretação, na medida em que resultam de estereótipos de conteúdos ja existentes na comunicação lingüística geral. Heidegger menciona o enquanto hermenêutico: há estruturas de compreensão existentes de antemão ou a priori, que permitem a compreensão mínima de cada sentença sob certo ponto de vista já incorporado ao uso comum da linguagem. [...]

Daí se dizer que interpretar é construir a partir de algo, por isso signi- fica reconstruir: a uma, porque utiliza como ponto de partida os textos nonnativos, que oferecem limites à construção de sentidos; a duas, por- que rnanipula a linguagem, à qual são incorporados núcleos de senti- mos, que são, por assim dlzer, constÍtUídos pelo uso, e preexistem ao processo interpretativo individual.

A conclusão trivial é a de que o Poder Judiciário e a Ciência do Direito constroem significados, mas enfrentam limites cuja desconsi- deração cria um descompasso entre a previsão constitucional e o direito constitucional concretizado. Compreender “provisória” como perna- mente, “trinta dias” como mais de trinta dias, “todos os recursos” como alguns recursos, “ampla defesa” como restrita defesa, “manifestaçao concreta de capacidade econômica” como manifestaçào provável de capacidade econômica, não é concretizar o texto constitucional. E, a pretexto de concretizá-lo, menosprezar seus sentidos mínimos. [...]

É dentro desta baliza que interpreto o ordenamento jurídico, reconhecendo a pré-existência de conteúdo semântico nos textos normativos, reconstruindo o seu sentido e alcance a partir da atividade de dicção do direito, de modo a materializar, no caso concreto, todos os fundamentos, valores e princípios, constitucionais, da Política Nacional das Relações de Consumo e, especificamente, da assistência suplementar à saúde.

O legislador, quando da edição da Lei de Plano de Saúde, atribuiu à operadora o poder de reajustar o valor da contraprestação paga pelo beneficiário, de modo a viabilizar a cobertura dos custos assistenciais e, ainda, permitir a ampliação periódica das coberturas, sem desdenhar da necessidade do desenvolvimento econômico da empresa.

No caso do reajuste em razão da idade, o legislador limitou o direito de elevar o preço para as pessoas com mais de 60 (sessenta) anos, desde que cumprida a condição temporal de 10 (dez) anos de convivência contratual com o prestador do serviço.

O legislador disse, ainda, que, para a operadora exercitar o direito de reajuste o preço em razão da idade, é necessário que o texto contratual contemple as faixas e os respectivos percentuais de variação entre elas (regra específica inexistente no CDC), sem o que não é possível variar o valor da contraprestação pelo aludido critério, e aqui há uma integração com o CDC, porque, em se tratando de contrato de adesão, o tamanho da fonte não pode ser inferior a 12 (regra objetiva inexistente na Lei de Plano de Saúde)[16].

Art. 15. A variação das contraprestações pecuniárias estabelecidas nos contratos de produtos de que tratam o inciso I e o § 1o do art. 1o desta Lei, em razão da idade do consumidor, somente poderá ocorrer caso estejam previstas no contrato inicial as faixas etárias e os percentuais de reajustes incidentes em cada uma delas, conforme normas expedidas pela ANS, ressalvado o disposto no art. 35-E.

Parágrafo único. É vedada a variação a que alude o caput para consumidores com mais de sessenta anos de idade, que participarem dos produtos de que tratam o inciso I e o § 1o do art. 1o, ou sucessores, há mais de dez anos.

A leitura do texto normativo citado autoriza reconhecer a inerente presença de vários princípios. Os princípios da transparência, da lealdade e da boa-fé decorrem da necessidade de se incluir no contrato as faixas etárias e os respectivos percentuais de reajuste pela elevação da idade.

O equilíbrio é outro princípio que, a priori, habita a essência do texto do artigo 15 da Lei de Plano de Saúde, pois, quanto maior a idade, maior o risco e quanto maior o risco, maior a despesa assistencial, impondo-se a possibilidade de reajustamento atuário para garantir o equilíbrio negocial.

Ainda na perspectiva da análise semântica do texto, é possível afirmar que o princípio da vulnerabilidade e o já mencionado princípio do equilíbrio está presente no parágrafo único.

No exercício reconstrutivo do direito e louvando-se da regra de julgamento da experiência comum, com base naquilo que de ordinário se observa, é possível afirmar que a pessoa idosa goza de maior vulnerabilidade do que a pessoa jovem, vulnerabilidade que se expressa, também, pela diminuição da capacidade econômica, razão pela qual a lei impediu o reajuste para essas pessoas, desde que participe do plano de saúde por mais de uma década, condição temporal última, que expressa o equilíbrio referido.

Pois bem, dentro dos limites do poder regulamentar e observados os parâmetros legais mencionados, o Conselho Nacional de Saúde Suplementar editou a Resolução CONSU 6, fixando marcos objetivos a serem seguidos pela atuária para fixação da contraprestação necessária ao custeio das coberturas oferecidas pela operadora.

Assim, estabeleceu o agente regulador 07 (sete) faixas etárias[17], a última delas com a variação do preço para as pessoas entre 60 (sessenta) e 70 (setenta) anos de idade, para albergar aquelas hipóteses de beneficiários com mais de 60 (sessenta) anos e menos de 10 (dez) anos de relacionamento contratual com a operadora e, portanto, passíveis de reajustes em razão da idade.

O mencionado Conselho estabeleceu, ainda, o limite máximo de variação para a última faixa etária, tomando como referência a primeira faixa etária e, assim, o valor fixado para o último parâmetro etário não poderia ser superior a 6 vezes o primeiro[18].

Referida regra regulamentar tem por objetivo a manutenção do equilíbrio econômico e financeiro do prestador de serviço e, ainda, a preservação do lucro, indispensáveis à manutenção da empresa e ao desenvolvimento da sua atividade, assim como, o que é mais importante, a natural e inerente ampliação de coberturas e incorporação de novas tecnologias para a adequada assistência suplementar à saúde da coletividade de beneficiários.

Com base nessas objetivas balizas, a operadora exercita o direito de fixar o preço dos seus produtos colocados no mercado e qualquer interferência nas contraprestações das operadoras, fonte de custeio dos serviços por elas prestados, pressupõe conhecimento científico que extrapola a análise estritamente jurídica, dentre outros, atuária, estatística, epidemiologia, economia, administração e finanças.

Dentro desta quadra, não é dado ao Estado-juiz intervir em ambiente fático tão complexo louvando-se exclusivamente dos pressupostos jurídicos, valendo a parcial transcrição de ementa do Superior Tribunal de Justiça para melhor compreensão da ideia exposta:

Consoante entendimento sufragado em recurso especial repetitivo 1.124.552/RS, julgado pela Corte Especial, o melhor para a segurança jurídica consiste em não admitir que matérias de fato ou eminentemente técnicas sejam tratadas como se fossem exclusivamente de direito, resultando em deliberações arbitrárias ou divorciadas do exame probatório do caso concreto. É dizer, quando o juiz ou o Tribunal, ad nutum, afirmar abusividade, sem antes verificar, no caso concreto, a ocorrência, há ofensa aos arts. 131, 333, 335, 420, 458 ou 535 do CPC/1973. Com efeito, em vista da inexistência de instrução processual para aferir a higidez do substancioso percentual de reajuste por aumento de sinistralidade de 45,33%, a tornar temerária a imediata solução do litígio para julgamento de total improcedência, aplicando-se o direito à espécie (art. 1.034 do CPC/2015 e Súmula 456/STF), é de rigor a anulação do acórdão recorrido e da sentença, para que a parte autora possa demonstrar os fatos constitutivos de direito de seus associados, apurando-se, com a produção de prova pericial, concretamente, eventual abusividade do reajuste aplicado. (AgInt no REsp 1676857/CE, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 16/10/2018, DJe 19/10/2018)

Pois bem. O Estatuto do Idoso já vigorava ao tempo da contratação estabelecida entre os litigantes e, como tal, também incidente em diálogo com o Código de Defesa do Consumidor, com a Lei de Plano de Saúde e com os regulamentos expedidos pela ANS.

No diploma protecionista da pessoa idosa está estampada uma regra geral, de conteúdo aberto e indeterminado, referente à variação do preço da contraprestação em razão da idade, segundo a qual é vedada a discriminação da pessoa idosa em razão da idade[19].

A relativa indeterminabilidade do sentido e alcance do elemento normativo “discriminação” terminou por gerar instabilidade jurisprudencial, inclusive na Superior Instância responsável pela uniformização da legislação federal.

Por um lado, alguns magistrados entenderam que a expressão “discriminar” contida na citada regra do estatuto do idoso continha uma norma proibitiva da variação do preço para as pessoas com mais de 60 anos.

A interpretação terminava por revogar o art. 15, parágrafo único, da Lei de Plano de Saúde, porque ali, como dito, as pessoas com mais de 60 anos e menos de 10 anos de convivência contratual podiam sofrer a variação do preço em razão da idade.

Noutro sentido, alguns magistrados compreenderam que o elemento normativo “discriminar” contido no texto do art. 15, § 3º, do Estatuto do Idoso, abrigava um princípio destinado a coibir abusos nos reajustes dados em razão da idade para as pessoas com mais 60 anos e menos de 10 anos de convivência contratual, e não uma regra proibitiva de tal variação, concluindo, pois, pela possibilidade de convivência do texto normativo de plano de saúde (parágrafo único, art. 15) com o referido texto normativo do Estatuto do Idoso. Nesse sentido, vide os ilustrativos acórdãos parcialmente transcritos a seguir:

DIREITO CIVIL E DO CONSUMIDOR. […] PLANO DE SAÚDE. ESTATUTO DO IDOSO. REAJUSTE DE MENSALIDADES EM RAZÃO DE MUDANÇA DE FAIXA ETÁRIA. VEDAÇÃO.

- Veda-se a discriminação do idoso em razão da idade, nos termos do art. 15, § 3º, do Estatuto do Idoso, o que impede especificamente o reajuste das mensalidades dos planos de saúde que se derem por mudança de faixa etária; essa vedação não envolve, todavia, os demais reajustes permitidos em lei, os quais ficam garantidos às empresas prestadoras de planos de saúde, sempre ressalvada a abusividade.

(AgRg nos EDcl no REsp 1310015/AP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 11/12/2012, DJe 17/12/2012)

DIREITO CIVIL. CONSUMIDOR. PLANO DE SAÚDE. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. CLÁUSULA DE REAJUSTE POR MUDANÇA DE FAIXA ETÁRIA. INCREMENTO DO RISCO SUBJETIVO. SEGURADO IDOSO. DISCRIMINAÇÃO. ABUSO A SER AFERIDO CASO A CASO. CONDIÇÕES QUE DEVEM SER OBSERVADAS PARA VALIDADE DO REAJUSTE.

[…]

4. Não se deve ignorar que o Estatuto do Idoso, em seu art. 15, § 3º, veda "a discriminação do idoso nos planos de saúde pela cobrança de valores diferenciados em razão da idade". Entretanto, a incidência de tal preceito não autoriza uma interpretação literal que determine, abstratamente, que se repute abusivo todo e qualquer reajuste baseado em mudança de faixa etária do idoso. Somente o reajuste desarrazoado, injustificado, que, em concreto, vise de forma perceptível a dificultar ou impedir a permanência do segurado idoso no plano de saúde implica na vedada discriminação, violadora da garantia da isonomia.

5. Nesse contexto, deve-se admitir a validade de reajustes em razão da mudança de faixa etária, desde que atendidas certas condições, quais sejam: a) previsão no instrumento negocial; b) respeito aos limites e demais requisitos estabelecidos na Lei Federal nº 9.656/98; e c) observância ao princípio da boa-fé objetiva, que veda índices de reajuste desarrazoados ou aleatórios, que onerem em demasia o segurado.

6. Sempre que o consumidor segurado perceber abuso no aumento de mensalidade de seu seguro de saúde, em razão de mudança de faixa etária, poderá questionar a validade de tal medida, cabendo ao Judiciário o exame da exorbitância, caso a caso.

(REsp 866.840/SP, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, Rel. p/ Acórdão Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 07/06/2011, DJe 17/08/2011)

O agente regulador findou por abrigar o entendimento da vedação legal da variação do preço em razão da idade para as pessoas com mais de 60 anos, independentemente do tempo de convivência contratual e, a partir daí, editou a Resolução Normativa 63, tratando a matéria da variação do preço em razão da idade de maneira diversa daquela normatizada através da CONSU 6 já referida.

Os parâmetros objetivos norteadores da atividade atuária e econômica agora são os seguintes: (i) dez faixas etárias, ao invés das 7 da CONSU 6; (ii) a variação acumulada do percentual entre a primeira e a sétima faixa tem que ser igual à variação acumulada do percentual entre a sétima e a décima faixa; e (iii) o preço da décima faixa etária não pode ser superior a 6 vezes o valor da primeira[20][21].

Com base nesses novos parâmetros, a operadora lança no mercado o seu produto atuando no exercício da liberdade de iniciativa que lhe é garantida pela Constituição no que se refere à definição do preço a ser cobrado para atender à qualidade e à adequação das coberturas e dos prestadores de serviços que utiliza para ofertar o serviço de assistência suplementar à saúde, cabendo ao consumidor interessado contratar ou não.

É certo que durante a convivência contratual abusos cometidos desde a formação do negócio podem ser posteriormente modulados e expurgados do negócio jurídico através do Estado-juiz, entretanto, a intervenção judicial, como já mencionado, neste ambiente contratual, pressupõe análise que extrapola o conteúdo meramente jurídico, dadas as suas repercussões para a atividade econômica da empresa e para todos os beneficiários que compõem a massa de vidas por ela assistida.

O STJ consolidou o entendimento da questão da variação do preço em razão da idade para pessoa com mais de 60 anos de maneira diversa àquela estabelecida pelo agente regulador, compreendendo que o Estatuto do Idoso impede a discriminação do idoso através do reajuste dado em razão da idade e não proíbe todo e qualquer reajuste pelo critério etário.

Em última análise, a mencionada regra estatutária de proteção da pessoa idosa veio para possibilitar o controle de abusos do exercício do direito da operadora de reajustar o preço em razão da idade daqueles beneficiários com 60 anos de idade e menos de 10 anos de convivência contratual, e não impedir o reajuste de maneira absoluta.

Em razão do exposto evidencia-se que as operadoras tem o direito subjetivo atribuído por lei de variar o preço da pessoa com mais de 60 anos de idade e menos de 10 anos de convivência contratual e, por este prisma, se pode afirmar que a Resolução Normativa 63 da ANS é ilegal, pois, através de texto normativo subtraiu o aludido direito atribuído por lei, matéria não ventilada nos presentes autos e apenas referida como reforço argumentativo.

Acontece que todos os contratos das operadoras de plano de saúde colocados no mercado após a Resolução Normativa 63 reproduzem as faixa etárias nela previstas e, como contrato é fonte de direitos e obrigações, a limitação do direito subjetivo de variar o preço das pessoas com mais de 60 anos, independentemente de convivência, decorre da vontade da operadora e não de norma infralegal (RN 63).

Contudo, como dito, ao Estado-juiz compete verificar no caso concreto se o percentual estabelecido unilateralmente pelo prestador de serviço foi fixado em patamares discriminatórios ou não, decotando o excesso se abuso houver, lançando mão do art. 15, § 3º, do Estatuto do Idoso.

3.6. Ato ilícito e abuso de direito

A toda evidência, a pretensão revisional da contraprestação cobrada pela operadora de plano de saúde em razão da majoração em razão da idade, mais especificamente para as pessoas com mais de 60 (sessenta) anos, abre duas veredas para a sua fundamentação – o ato ilícito, considerado em sentido estrito, e o abuso de direito.

No primeiro, a conduta já nasce ilícita e, portanto, não se reconhece ao agente nenhum direito subjetivo, nenhum poder de atuar contra terceiros e muito menos de invocar proteção jurídica como acontece, a título de exemplo, nos contratos que não contemplam as faixas etárias e/ou os percentuais de variação entre cada uma delas, nos termos do artigo 15 da Lei de Plano de Saúde.

Art. 15. A variação das contraprestações pecuniárias estabelecidas nos contratos de produtos de que tratam o inciso I e o § 1o do art. 1o desta Lei, em razão da idade do consumidor, somente poderá ocorrer caso estejam previstas no contrato inicial as faixas etárias e os percentuais de reajustes incidentes em cada uma delas, conforme normas expedidas pela ANS, ressalvado o disposto no art. 35-E.

Parágrafo único. É vedada a variação a que alude o caput para consumidores com mais de sessenta anos de idade, que participarem dos produtos de que tratam o inciso I e o § 1o do art. 1o, ou sucessores, há mais de dez anos.

No segundo, abuso de direito, o autor do fato tem o direito subjetivo de variar o preço em razão da idade, a ordem jurídica atribui-lhe poder subjetivo, contudo, no momento da execução deste direito, o agente manifestamente o faz com abuso e é aí que a ilicitude se concretiza, tudo nos exatos termos dos artigos 113, 287, 421 e 422 do Código Civil, artigo 51, inciso IV do Código de Defesa do Consumidor e artigo 15, § 3º do Estatuto do Idoso, textos normativos que sistematicamente convivem. Ei-los:

Código Civil:

Art. 113. Os negócios jurídicos devem ser interpretados conforme a boa-fé e os usos do lugar de sua celebração.

Art. 187. Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes.

Art. 421. A liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato.

Art. 422. Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé.

Código de Defesa do Consumidor:

Art. 51. São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que:

IV - estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a eqüidade;

Estatuto do Idoso:

Art. 15. […]

§ 3º É vedada a discriminação do idoso nos planos de saúde pela cobrança de valores diferenciados em razão da idade.

Dentro desta quadra, a operadora que inclui no contrato regra negocial de variação do preço em razão da idade sem observar os parâmetros da lei e do agente regulador, age ilicitamente desde a contratação, aliás, desde o momento em que coloca o contrato no mercado, independentemente da contratação, ferindo direitos e interesses de natureza individual, individual homogêneo, coletivo e difuso.

Noutra vereda, a operadora que observa as normas legais e regulamentares para o reajuste do preço em razão da idade, age licitamente, contudo, abusa de tal poder quando estabelece um percentual discriminatório, abusivo, ainda que observados os marcos atuários das normas regulamantares.

3.7. Limites da Atuação Jurisdicional

O devido processo legal é uma garantia fundamental de todos da qual decorre, dentre outros aspectos, a obrigatoriedade de observância judicial dos limites da lide, sendo defeso ao julgador deferir pretensão não deduzida em juízo ou ir além daquela que foi deduzida ou mesmo ficar aquém dela.

As pretensões de redução do preço, como dito, podem ter mais de um fundamento e mais de uma forma de pedir, devendo o julgador ficar adstrito às questões postas pela parte autora e sobre as quais a parte ré se manifestou, sendo-lhe defeso conhecer de outras não suscitadas, sob pena de surpreender os litigantes e inobservar o devido processo legal[22].

É certo que o Estado juiz deve buscar uma solução meritória justa e tanto ele quanto as partes devem colaborar para este objetivo final, entretanto, os aludidos princípios não vão ao ponto de transformar juiz em parte e tampouco obrigar o litigante a atuar processualmente de maneira contrária aos seus próprios interesses.

Fincado nessas premissas, passo a dizer o direito, solucionando o caso concreto através das normas jurídicas por mim reveladas a partir0 da interpretação que emprestei aos textos normativos antes referidos.

4. Da solução do litígio

O autor pediu a desconstituição da revisão do preço em razão da idade, sob o argumento da ilegalidade por contrariedade à regra do Estatuto do Idoso e tentativa de burla da vedação legal, portanto, o fundamento da pretensão é o abuso do direito por desvio de finalidade.

A interpretação emprestada pelo patrono da parte autora para o artigo 15, § 3º da Lei 10.741/03 foi no sentido de que aquele texto normativo impediu o reajuste do preço da contraprestação cobrada pela operadora pelo critério etário para todas as pessoas com mais de 60 (sessenta) anos, o que efetivamente não procede, pois, o dispositivo estatutário protetivo simplesmente autoriza o controle judicial de abusos em cada caso concreto.

Reconhecida a possiblidade jurídica do reajuste da contraprestação do plano de saúde da pessoa idosa pelo critério da idade, premissa adotada pela parte autora, não há como reconhecer que o percentual de reajuste fixado pela operadora para última faixa de risco, 59 (cinquenta e nove) anos, estabelecido em 76,43% (setenta e seis virgula quarenta e três por cento), assim o foi para burlar a lei.

Em verdade, há um equívoco de percepção dos fatos e do ordenamento jurídico: o maior percentual se deu na última faixa de risco em razão da interpretação emprestada pelo agente regulador ao Estatuto do Idoso seguindo a orientação inicial da jurisprudência do STJ, que não mais vigora, no sentido de que o art. 15, § 3º, daquele estatuto, impedia o reajuste pelo critério etário, fosse qual fosse o percentual.

A interpretação inicialmente data pelo STJ ao Estatuto do Idoso, neste particular (proibição do reajuste por faixa etária da pessoa idosa), levou a ANS a reestruturar as faixa etárias e os marcos atuários de modo a viabilizar a manutenção do equilíbrio contratual, possibilitando a cobertura dos custos decorrentes da elevação do risco das pessoas idosas sem a devida contrapartida.

Assim, houve uma redistribuição do ônus decorrente do risco sem contrapartida para os mais jovens e a estratificação passou de 7 (sete) para 10 (dez) faixas etárias e na última delas, 59 (cinquenta e nove) anos, houve uma maior concentração do reajuste para fazer a justiça aos mais jovens e manter o equilíbrio do conflito intergeracional.

Destarte, o reajuste estabelecido no contrato para última faixa etária não teve por finalidade burla a lei, não houve desvio de finalidade, não houve abuso do direito e sim uma relocação do custo do benefício dado para todas as pessoas com mais de 60 anos de idade, independentemente do tempo de contratação.

Convém pontuar ainda que a idade média do brasileiro supera os 73 (setenta e três) anos e, em assim sendo, os 76,43% (setenta e seis virgula quarenta e três por cento) deve ser considerado e diluído ao longo dos 14 (catorze) anos de convivência contratual, quando haverá elevação do risco sem o correspondente reajuste em razão da idade.

Por este ângulo de visão, o aparentemente impactante percentual de 76,43% (setenta e seis virgula quarenta e três por cento), analisado exclusivamente com base na virada da faixa etária, perde a aparência de abuso se ele for diluído ao longo dos 14 (catorze) anos de elevação natural do risco do idoso.

No caso concreto o contrato prevê a variação do preço em razão da idade até os 59 anos e estabelece em cada uma das faixas o respectivo percentual de variação, além do que os parâmetros atuários não foram questionados, o que significa dizer que a cláusula é válida e eficaz.

A questão do reajuste da contraprestação em razão da idade da pessoa com mais de 60 (sessenta) anos já foi decidida no Superior Tribunal de Justiça, situação idêntica à dos autos, e cuja natureza repetitiva e consequente efeito vinculante impõe a este Juízo a adoção da mesma solução dada pela Corte Superior. Eis a ementa do acordão:

RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. NÃO OCORRÊNCIA. CIVIL. PLANO DE SAÚDE. MODALIDADE INDIVIDUAL OU FAMILIAR. CLÁUSULA DE REAJUSTE DE MENSALIDADE POR MUDANÇA DE FAIXA ETÁRIA. LEGALIDADE. ÚLTIMO GRUPO DE RISCO. PERCENTUAL DE REAJUSTE. DEFINIÇÃO DE PARÂMETROS. ABUSIVIDADE. NÃO CARACTERIZAÇÃO. EQUILÍBRIO FINANCEIRO-ATUARIAL DO CONTRATO.

1. A variação das contraprestações pecuniárias dos planos privados de assistência à saúde em razão da idade do usuário deverá estar prevista no contrato, de forma clara, bem como todos os grupos etários e os percentuais de reajuste correspondentes, sob pena de não ser aplicada (arts. 15, caput, e 16, IV, da Lei nº 9.656/1998).

2. A cláusula de aumento de mensalidade de plano de saúde conforme a mudança de faixa etária do beneficiário encontra fundamento no mutualismo (regime de repartição simples) e na solidariedade intergeracional, além de ser regra atuarial e asseguradora de riscos.

3. Os gastos de tratamento médico-hospitalar de pessoas idosas são geralmente mais altos do que os de pessoas mais jovens, isto é, o risco assistencial varia consideravelmente em função da idade. Com vistas a obter maior equilíbrio financeiro ao plano de saúde, foram estabelecidos preços fracionados em grupos etários a fim de que tanto os jovens quanto os de idade mais avançada paguem um valor compatível com os seus perfis de utilização dos serviços de atenção à saúde.

4. Para que as contraprestações financeiras dos idosos não ficassem extremamente dispendiosas, o ordenamento jurídico pátrio acolheu o princípio da solidariedade intergeracional, a forçar que os de mais tenra idade suportassem parte dos custos gerados pelos mais velhos, originando, assim, subsídios cruzados (mecanismo do community rating modificado).

5. As mensalidades dos mais jovens, apesar de proporcionalmente mais caras, não podem ser majoradas demasiadamente, sob pena de o negócio perder a atratividade para eles, o que colocaria em colapso todo o sistema de saúde suplementar em virtude do fenômeno da seleção adversa (ou antisseleção).

6. A norma do art. 15, § 3º, da Lei nº 10.741/2003, que veda "a discriminação do idoso nos planos de saúde pela cobrança de valores diferenciados em razão da idade", apenas inibe o reajuste que consubstanciar discriminação desproporcional ao idoso, ou seja, aquele sem pertinência alguma com o incremento do risco assistencial acobertado pelo contrato.

7. Para evitar abusividades (Súmula nº 469/STJ) nos reajustes das contraprestações pecuniárias dos planos de saúde, alguns parâmetros devem ser observados, tais como (i) a expressa previsão contratual; (ii) não serem aplicados índices de reajuste desarrazoados ou aleatórios, que onerem em demasia o consumidor, em manifesto confronto com a equidade e as cláusulas gerais da boa-fé objetiva e da especial proteção ao idoso, dado que aumentos excessivamente elevados, sobretudo para esta última categoria, poderão, de forma discriminatória, impossibilitar a sua permanência no plano; e (iii) respeito às normas expedidas pelos órgãos governamentais:

a) No tocante aos contratos antigos e não adaptados, isto é, aos seguros e planos de saúde firmados antes da entrada em vigor da Lei nº 9.656/1998, deve-se seguir o que consta no contrato, respeitadas, quanto à abusividade dos percentuais de aumento, as normas da legislação consumerista e, quanto à validade formal da cláusula, as diretrizes da Súmula Normativa nº 3/2001 da ANS.

b) Em se tratando de contrato (novo) firmado ou adaptado entre 2/1/1999 e 31/12/2003, deverão ser cumpridas as regras constantes na Resolução CONSU nº 6/1998, a qual determina a observância de 7 (sete) faixas etárias e do limite de variação entre a primeira e a última (o reajuste dos maiores de 70 anos não poderá ser superior a 6 (seis) vezes o previsto para os usuários entre 0 e 17 anos), não podendo também a variação de valor na contraprestação atingir o usuário idoso vinculado ao plano ou seguro saúde há mais de 10 (dez) anos.

c) Para os contratos (novos) firmados a partir de 1º/1/2004, incidem as regras da RN nº 63/2003 da ANS, que prescreve a observância (i) de 10 (dez) faixas etárias, a última aos 59 anos; (ii) do valor fixado para a última faixa etária não poder ser superior a 6 (seis) vezes o previsto para a primeira; e (iii) da variação acumulada entre a sétima e décima faixas não poder ser superior à variação cumulada entre a primeira e sétima faixas.

8. A abusividade dos aumentos das mensalidades de plano de saúde por inserção do usuário em nova faixa de risco, sobretudo de participantes idosos, deverá ser aferida em cada caso concreto. Tal reajuste será adequado e razoável sempre que o percentual de majoração for justificado atuarialmente, a permitir a continuidade contratual tanto de jovens quanto de idosos, bem como a sobrevivência do próprio fundo mútuo e da operadora, que visa comumente o lucro, o qual não pode ser predatório, haja vista a natureza da atividade econômica explorada: serviço público impróprio ou atividade privada regulamentada, complementar, no caso, ao Serviço Único de Saúde (SUS), de responsabilidade do Estado.

9. Se for reconhecida a abusividade do aumento praticado pela operadora de plano de saúde em virtude da alteração de faixa etária do usuário, para não haver desequilíbrio contratual, faz-se necessária, nos termos do art. 51, § 2º, do CDC, a apuração de percentual adequado e razoável de majoração da mensalidade em virtude da inserção do consumidor na nova faixa de risco, o que deverá ser feito por meio de cálculos atuariais na fase de cumprimento de sentença.

10. TESE para os fins do art. 1.040 do CPC/2015: O reajuste de mensalidade de plano de saúde individual ou familiar fundado na mudança de faixa etária do beneficiário é válido desde que (i) haja previsão contratual, (ii) sejam observadas as normas expedidas pelos órgãos governamentais reguladores e (iii) não sejam aplicados percentuais desarrazoados ou aleatórios que, concretamente e sem base atuarial idônea, onerem excessivamente o consumidor ou discriminem o idoso.

11. CASO CONCRETO: Não restou configurada nenhuma política de preços desmedidos ou tentativa de formação, pela operadora, de "cláusula de barreira" com o intuito de afastar a usuária quase idosa da relação contratual ou do plano de saúde por impossibilidade financeira.

Longe disso, não ficou patente a onerosidade excessiva ou discriminatória, sendo, portanto, idôneos o percentual de reajuste e o aumento da mensalidade fundados na mudança de faixa etária da autora.

12. Recurso especial não provido.

(REsp 1568244/RJ, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 14/12/2016, DJe 19/12/2016)

Em assim sendo, observado os fundamentos de fato e de direito aqui expostos é improcedente a pretensão declaratória de abuso de direito do reajuste do preço da contraprestação cobrada pela operadora ré ao beneficiário autor, que teve seu plano reajustado em razão da sua idade quando do implemento dos 59 anos.

A parte autora também pediu indenização por danos morais e a repetição do indevido com o pagamento em dobro daquilo que fora cobrado com excesso, pretensões que também são improcedentes porque seu acolhimento pressupunha o reconhecimento da ilicitude da cobrança do reajuste em razão da idade que, como dito, não prospera.

Pendente ainda de exame a tutela antecipatória; as razões de fato e de direito até aqui expostas, todavia afastam o requisito da probabilidade do direito alegado, razão pela qual a indefiro, nos termos do art. 273, CPC/73, vigente ao tempo do pedido.

Pelo exposto, com base nos artigos mencionados, aos quais acresço os artigos 85 e 467, I, CPC, julgo IMPROCEDENTE a pretensão autoral, e condeno o autor ao pagamento de custas e dos honorários de sucumbência que fixo em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa, verba cuja exigibilidade ficará suspensa pelo prazo de 05 (cinco) anos, nos termos do artigo 98, § 3º, do Código de Processo Civil.

P. R. I. e, após o trânsito em julgado, arquivem-se.

Recife, 10 de abril de 2019.

Luiz Mário de Góes Moutinho

Juiz de Direito


Visite-nos!

http://www.institutoluizmariomoutinho.com.br

@institutolmmoutinho


[1] Art. 10. Compete à Diretoria Colegiada: II - editar normas sobre matérias de competência da ANS;

[2] Art. 15. A variação das contraprestações pecuniárias estabelecidas nos contratos de produtos de que tratam o inciso I e o § 1o do art. 1o desta Lei, em razão da idade do consumidor, somente poderá ocorrer caso estejam previstas no contrato inicial as faixas etárias e os percentuais de reajustes incidentes em cada uma delas, conforme normas expedidas pela ANS, ressalvado o disposto no art. 35-E. Parágrafo único. É vedada a variação a que alude o caput para consumidores com mais de sessenta anos de idade, que participarem dos produtos de que tratam o inciso I e o § 1o do art. 1o, ou sucessores, há mais de dez anos.

[3] Art. 15. É assegurada a atenção integral à saúde do idoso, por intermédio do Sistema Único de Saúde – SUS, garantindo-lhe o acesso universal e igualitário, em conjunto articulado e contínuo das ações e serviços, para a prevenção, promoção, proteção e recuperação da saúde, incluindo a atenção especial às doenças que afetam preferencialmente os idosos. § 3o É vedada a discriminação do idoso nos planos de saúde pela cobrança de valores diferenciados em razão da idade.

[4] Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: III - a dignidade da pessoa humana; IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa;

[5] Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: XXXII - o Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor;

[6] Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios: III - função social da propriedade; V - defesa do consumidor;

[7] Art. 174. Como agente normativo e regulador da atividade econômica, o Estado exercerá, na forma da lei, as funções de fiscalização, incentivo e planejamento, sendo este determinante para o setor público e indicativo para o setor privado.

[8] Art. 196. A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação.

Art. 199. A assistência à saúde é livre à iniciativa privada.

[9] Art. 4º A Política Nacional das Relações de Consumo tem por objetivo o atendimento das necessidades dos consumidores, o respeito à sua dignidade, saúde e segurança, a proteção de seus interesses econômicos, a melhoria da sua qualidade de vida, bem como a transparência e harmonia das relações de consumo, atendidos os seguintes princípios: III - harmonização dos interesses dos participantes das relações de consumo e compatibilização da proteção do consumidor com a necessidade de desenvolvimento econômico e tecnológico, de modo a viabilizar os princípios nos quais se funda a ordem econômica (art. 170, da Constituição Federal), sempre com base na boa-fé e equilíbrio nas relações entre consumidores e fornecedores;

[10] Art. 8º Para obter a autorização de funcionamento, as operadoras de planos privados de assistência à saúde devem satisfazer os seguintes requisitos, independentemente de outros que venham a ser determinados pela ANS: V - demonstração da capacidade de atendimento em razão dos serviços a serem prestados; VI - demonstração da viabilidade econômico-financeira dos planos privados de assistência à saúde oferecidos, respeitadas as peculiaridades operacionais de cada uma das respectivas operadoras;

[11] Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:

[12] Art. 7º Os direitos previstos neste código não excluem outros decorrentes de tratados ou convenções internacionais de que o Brasil seja signatário, da legislação interna ordinária, de regulamentos expedidos pelas autoridades administrativas competentes, bem como dos que derivem dos princípios gerais do direito, analogia, costumes e eqüidade.

[13] Art. 35-G. Aplicam-se subsidiariamente aos contratos entre usuários e operadoras de produtos de que tratam o inciso I e o § 1o do art. 1o desta Lei as disposições da Lei no 8.078, de 1990.

[14] Art. 2º O idoso goza de todos os direitos fundamentais inerentes à pessoa humana, sem prejuízo da proteção integral de que trata esta Lei, assegurando-se-lhe, por lei ou por outros meios, todas as oportunidades e facilidades, para preservação de sua saúde física e mental e seu aperfeiçoamento moral, intelectual, espiritual e social, em condições de liberdade e dignidade.

Art. 4o Nenhum idoso será objeto de qualquer tipo de negligência, discriminação, violência, crueldade ou opressão, e todo atentado aos seus direitos, por ação ou omissão, será punido na forma da lei.

§ 2º As obrigações previstas nesta Lei não excluem da prevenção outras decorrentes dos princípios por ela adotados.

[15] ÁVILA, Humberto Bergmann. “Teoria dos Princípios. Da definição à aplicação dos princípios jurídicos”. 12 ed. São Paulo. Malheiros, 2011.

[16] Art. 54. Contrato de adesão é aquele cujas cláusulas tenham sido aprovadas pela autoridade competente ou estabelecidas unilateralmente pelo fornecedor de produtos ou serviços, sem que o consumidor possa discutir ou modificar substancialmente seu conteúdo.

§ 3o Os contratos de adesão escritos serão redigidos em termos claros e com caracteres ostensivos e legíveis, cujo tamanho da fonte não será inferior ao corpo doze, de modo a facilitar sua compreensão pelo consumidor.

[17] CONSU 6 - Art. Para efeito do disposto no artigo 15 de Lei 9.656/98, as variações das contraprestações pecuniárias em razão da idade do usuário e de seus dependentes, obrigatoriamente, deverão ser estabelecidas nos contratos de planos ou seguros privados a assistência à saúde, observando-se as 07 (sete) faixas etárias discriminadas abaixo: (Redação dada pela Resolução CONSU nº 15, de 1999). I - 0 (zero) a 17 (dezessete) anos de idade; II - 18 (dezoito) a 29 (vinte e nove) anos de idade: III - 30 (trinta) a 39 (trinta e nove) anos de idade; IV - 40 (quarenta) a 49 (quarenta e nove) anos de idade; V - 50 (cinqüenta) a 59 (cinqüenta e nove) anos de idade; VI - 60 (sessenta) a 69 (sessenta e nove) anos de idade; VII- 70 (setenta) anos de idade ou mais.

[18] CONSU 6 - Art. 2º - As operadoras de planos e seguros privados de assistência à saúde poderão adotar por critérios próprios os valores e fatores de acréscimos das contraprestações entre as faixas etárias, desde que o valor fixado para a última faixa etária, não seja superior a seis vezes o valor da primeira faixa etária, obedecidos os parâmetros definidos no Art. 1º desta Resolução.

[19] Estatuto do Idoso Art. 15. É assegurada a atenção integral à saúde do idoso, por intermédio do Sistema Único de Saúde – SUS, garantindo-lhe o acesso universal e igualitário, em conjunto articulado e contínuo das ações e serviços, para a prevenção, promoção, proteção e recuperação da saúde, incluindo a atenção especial às doenças que afetam preferencialmente os idosos. [...] § 3o É vedada a discriminação do idoso nos planos de saúde pela cobrança de valores diferenciados em razão da idade.

[20] Resolução Normativa 63/ANS - Art. 2º Deverão ser adotadas dez faixas etárias, observando-se a seguinte tabela: I - 0 (zero) a 18 (dezoito) anos; II - 19 (dezenove) a 23 (vinte e três) anos; III - 24 (vinte e quatro) a 28 (vinte e oito) anos; IV - 29 (vinte e nove) a 33 (trinta e três) anos; V - 34 (trinta e quatro) a 38 (trinta e oito) anos; VI - 39 (trinta e nove) a 43 (quarenta e três) anos; VII - 44 (quarenta e quatro) a 48 (quarenta e oito) anos; VIII - 49 (quarenta e nove) a 53 (cinqüenta e três) anos; IX - 54 (cinqüenta e quatro) a 58 (cinqüenta e oito) anos; X - 59 (cinqüenta e nove) anos ou mais.

Art. 3º Os percentuais de variação em cada mudança de faixa etária deverão ser fixados pela operadora, observadas as seguintes condições: I - o valor fixado para a última faixa etária não poderá ser superior a seis vezes o valor da primeira faixa etária; II - a variação acumulada entre a sétima e a décima faixas não poderá ser superior à variação acumulada entre a primeira e a sétima faixas. III – as variações por mudança de faixa etária não podem apresentar percentuais negativos.

[21] Em se tratando de plano de saúde, existe um conflito intergeracional: os mais jovens pagam um valor um pouco mais elevado do que os riscos inerentes a sua idade, para que este excesso possa cobrir os custos decorrentes da natural elevação do risco das pessoas mais idosas.

Sem esta transferência dos riscos e correspondentes custos dos mais idosos para os mais jovens os beneficiários mais velhos não suportariam pagar o preço e, em assim sendo, com a vedação normativa de reajuste do preço das pessoas com mais de 60 (sessenta) anos, independente do tempo de contratação, os custos dessas pessoas foi repassado para os mais jovens, com maior ênfase para a última faixa etária.

[22] CF/88. Art. 5º […] LIV - ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal.

1 Comentário

Faça um comentário construtivo para esse documento.

Não use muitas letras maiúsculas, isso denota "GRITAR" ;)

Atualmente o STJ que se diz tribunal cidadão, permite. Vide tema 992 continuar lendo